Dnia 25 grudnia 2014 r. weszła w życie ustawa o prawach, która znowelizowała między innymi ustawę Prawo Telekomunikacyjne. Mówi się, że ta data to koniec SPAMu w polskim Internecie. Czy tak jest faktycznie i czy teraz spamerzy mają się czego obawiać? O tym właśnie piszemy w tym wpisie.
Co się zmieniło w Prawie Telekomunikacyjnym
Według znowelizowanego art. 172 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego
„zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.”
Z powyższego wynika, iż zasadą jest zakaz używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do celów marketingu bezpośredniego. Zakaz wprowadzony w znowelizowanym artykule nie jest jednak bezwzględny. Jego stosowanie wyłącza wcześniejsza zgoda wyrażona przez abonenta lub użytkownika końcowego. Czym są końcowe urządzenia telekomunikacyjne i w jaki sposób taka zgoda powinna być udzielona? O tym dowiesz się w dalszej części artykułu.
Poprzednio wskazany wyżej przepis nie wyszczególniał telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, których wprowadzenie spowodowało nie małą rewolucję.
Czym jest „telekomunikacyjne urządzenie końcowe”?
Aby móc odpowiedzieć na pytanie czego tak naprawdę zakazuje nam wyżej przywołany artykuł należy zacząć od odpowiedzi na pytanie, czym jest powołane w art. 172 „telekomunikacyjne urządzenie końcowe”.
W myśl art. 2 pkt. 43 Prawa telekomunikacyjnego: telekomunikacyjne urządzenie końcowe – jest to urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci
Natomiast dyrektywa 1999/5/WE w art. 2 lit. b definiuje końcowe urządzenie telekomunikacyjne jako dowolny produkt, umożliwiający przesyłanie informacji, lub jego znaczący element, które mogą być bezpośrednio lub pośrednio podłączone za pomocą jakichkolwiek środków do interfejsu publicznych sieci telekomunikacyjnych (to znaczy sieci telekomunikacyjnych, które w całości lub częściowo są wykorzystywane do świadczenia ogólnodostępnych usług telekomunikacyjnych).
Z cytowanych przepisów wynika więc, że takimi urządzeniami będą m.in. telefony stacjonarne, telefony komórkowe (w tym smartfony), tablety, faksy, komputery.
W związku z powyższym, można stwierdzić, iż niemal na każdą formę marketingu potrzebna jest zgoda odbiorcy. Powstaje więc pytanie jak taka zgoda powinna wyglądać?
Zgoda klienta na otrzymywanie informacji marketingowych za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych – wymogi
Podstawowe wymogi takiej zgody określa art. 174 Prawa telekomunikacyjnego. Brzmi on następująco:
„Jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:
1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści;
2) może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika;
3) może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.”
Z powołanego przepisu wynika więc, że owa zgoda powinna być przede wszystkim odpowiedniej treści. Oświadczenie złożone przez klienta musi być jasne i zrozumiałe. Powinno ono wyraźnie wskazywać na co klient się godzi. Niemożliwe jest natomiast ogólne wyrażenie zgody przez klienta np. na przetwarzanie danych osobowych, z którego to Sprzedawca domniemywa jego zgodę również na porozumiewanie się z klientem za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych.
Najbezpieczniejszym wyjściem będzie, gdy oświadczenie złożone przez klienta będzie całkowicie zgodne z Ustawą Prawo telekomunikacyjne wraz z użyciem określeń zaczerpniętych wprost z ustawy.
[info]Np. Wyrażam zgodę na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, których jestem użytkownikiem, przez Spółkę XYZ z siedzibą w A, dla celów marketingu bezpośredniego zgodnie z art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. 2004 nr 171 poz. 1800).[/info]
Kolejnym wymogiem stawianym przez ustawę, jest utrwalenie i potwierdzenie zgody wyrażonej przez klienta drogą elektroniczną
Co do sposobów utrwalania ustawodawca nie nakłada konkretnych wymogów. Z tego względu należy uważać, że nie jest konieczne utrwalenie owej zgody w postaci pisemnej. Powinno być ono złożone w taki sposób aby moc je w każdej chwili odtworzyć.
Jeśli chodzi o potwierdzenie danej zgody, w praktyce może to być dodatkowy wymóg dla klienta, który po wyrażeniu zgody za pomocą strony internetowej musi dodatkowo kliknąć w link potwierdzający wysłany przykładowo na jego skrzynkę e-mail.
Czy klient może odwołać swoją zgodę?
Odwołalność oświadczenia złożonego przez klienta jest kolejnym warunkiem jaki stawia ustawa. Oznacza to, iż Klient powinien w każdym momencie mieć możliwość odwołania udzielonej zgody. W tym przypadku również nie ma dodatkowych wymogów co do formy takiego odwołania. Może zatem nastąpić ona listownie, telefonicznie, mailem czy też faxem. Ustawodawca uzupełnia ten wymóg o kryterium braku odpłatności składanego oświadczenia.
W tym punkcie nasuwa się jedno ważne pytanie: czy kontakt jedynie w celu uzyskania zgodny od potencjalnego Klienta jest dopuszczalny?
Wydaję się ,iż odpowiedź na to pytanie powinna być negatywna. Nawiązanie kontaktu z klientem z prośbą o udzielenie przez niego zgodny na otrzymywanie mailingu marketingowego należy uważać za użycie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych „dla celów marketingu bezpośredniego”, co na podstawie ustawy jest niedopuszczalne.
Takie oświadczenie można natomiast odebrać od klienta przy okazji dokonywania innych czynności, np. kontaktując się z klientem w ramach ustalenia dokładnych warunków wcześniej zawartej umowy.
Niedozwolonym natomiast będzie np. wykonanie telefonu z prośbą o wyrażenie zgodny na taki kontakt w celach marketingu bezpośredniego, po czym rozłączenie się w przypadku nieuzyskania owego zezwolenia.
Takiego samego zdania jest zastępca Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który w swej odpowiedzi na pytanie:
„Czy dopuszczalne jest wykonywanie połączeń oraz uzyskanie zgody na marketing bezpośredni przed rozpoczęciem tychże działań marketingowych jednak już po nawiązaniu połączenia?”
poinformował, iż
„kontakt ma charakter marketingu bezpośredniego jeżeli jest komunikatem kierowanym w celu uzyskania bezpośredniej odpowiedzi. Należy zauważyć, iż ultymatywnym celem kontaktu zainicjowanego aby pozyskać zgodę abonenta na oferowanie usług jest sprzedaż usług lub towarów […] aby mówić o zgodnym z prawem kontakcie marketingowym realizowanym poprzez przesyłanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji czy z wykorzystaniem telekomunikacyjnym urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących niezbędna jest uprzednia zgoda adresata komunikatu.
Zgodnie z powyższym, biorąc pod uwagę efektywność przyjętego modelu ochrony przed niezamówionymi komunikatami oraz cytowanych powyżej regulacji, należy uznać, że praktyki polegające na przesyłaniu wiadomości lub kierowaniu połączeń w celu zapytań o zgodę na marketing bezpośredni (bez uprzedniej zgody na kontakty) mogą w opinii prezesa UKE stanowić naruszenie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Ze względu na powyższe, odpowiadając na pytanie należy zauważyć, iż kontakt w celu zapytania o zgodę na przetwarzanie oferty z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących powinien być realizowany po wyrażeniu zgody abonenta lub użytkownika końcowego uzyskanej przed użyciem danego urządzenia/systemu.” (opinia uzyska przez portal odo24.pl, https://odo24.pl/blog-post.prawo-telekomunikacyjne-8211-interpretacja-uke)
W związku z powyższym, należy przyjąć iż Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie rekomenduje wykonywania połączeń i uzyskiwania zgody na marketing bezpośredni w takcie wykonania połączenia lecz przed rozpoczęciem działań marketingowych.
Brak uzyskania zgody z art. 172 – konsekwencje prawne
W przypadku naruszenia obowiązku uzyskania zgody, zastosowanie znajdzie art. 209 ust. 1 pkt 25 Prawa Telekomunikacyjnego, który stanowi, że:
„Kto nie wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o których mowa w art. 161, art. 166, art. 169 i art. 172–174, podlega karze pieniężnej.”
Zgodnie zaś z treścią art. 210 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego :
„Karę pieniężną, o której mowa w art. 209 ust. 1, nakłada Prezes UKE, w drodze decyzji, w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym.”
Zgodnie z przytoczonymi przepisami, kompetencje do nakładania kar pieniężnych, w przypadku nieprzestrzegania przepisów ustawy o Prawo Telekomunikacyjne, ma Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Ukaranie przedsiębiorcy następuje w formie decyzji Prezesa UKE, a kara nałożona w drodze takowej decyzji może być bardzo dotkliwa- maksymalna jej wysokość to 3 % przychodu Przedsiębiorcy w poprzednim roku kalendarzowym. Ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes UKE uwzględnia zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe.
Dodatkowym aspektem mającym powstrzymać Przedsiębiorców przed niedozwolonym telemarketingiem jest fakt, iż do nałożenia kary nie jest konieczne przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania sądowego. Zasadnicze znaczenie ma w tym przypadku decyzyjność Prezesa UKE oraz fakt podejmowania przez niego działań z urzędu.
Niezależnie od wyżej opisanej kary finansowej Prezes UKE może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub związku takich przedsiębiorców, karę pieniężną w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy.
Ponadto, kontaktowanie się z konsumentami, bez uzyskania ich uprzedniej zgody, może stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, z czym z koli wiąże się ryzyko nałożenia przez Prezesa UOKiK kary finansowej w wysokości do 10% przychodów za poprzedni rok rozliczeniowy.
Od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie.
Wymóg uzyskania zgody dotyczy także klientów – przedsiębiorców
Co istotne znacząca zmiana dotyczy także przedsiębiorców jako odbiorów wiadomości przekazywanych za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych w celach marketingu bezpośredniego. W regulacjach ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną próżno było szukać jakiejkolwiek ochrony przedsiębiorców przed niechcianym spamem. Wysyłanie informacji marketingowych na firmowe adresy e-mail było nie miało do tej pory wprost ustawowego zakazu i często było to wykorzystywane.
Nowelizacja wprowadzona w grudniu 2014 r. w swoim art. 172 użyła szerokich pojęć: „abonent” oraz „użytkownik końcowy”. Nie ulega wątpliwości, iż owym abonentem czy użytkownikiem końcowym może być również osoba prawna, instytucja czy jednostka organizacyjna. W takiej sytuacji, w przypadku niezgodnych z prawem działań marketingowych, również wymienione podmioty mają prawa ochrony na podstawie wcześniej przywołanego przepisu.
W takim przypadku, należy złożyć skargę do Prezesa UKE, który stwierdzając możliwość naruszenia przepisów, przeprowadzi z urzędu postępowanie administracyjne, które może zakończyć się decyzją w przedmiocie ukarania przedsiębiorcy karą finansową.
Istnieje również możliwość zgłoszenia sprawy do UOKiK w postaci zawiadomienia o podejrzeniu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, mogące być podstawą do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów.
Podsumowanie
W praktyce, wejście w życie nowelizacji art. 172 Prawa telekomunikacyjnego zasadniczo ograniczyło możliwości telemarketingowe przedsiębiorców.
Niepożądanym będzie więc każde działanie przejawiające się nawiązaniem bezpośredniego kontaktu z klientem, za pomocą telefonu komórkowego lub innego urządzenia mobilnego w szeroko pojętych celach marketingowych, jeśli ten wcześniej nie wyraził na to zgody. Każdy taki telefon z call-center czy informacja handlowa przesłana drogą elektroniczną może być naruszeniem przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne i potencjalnie może narażać Przedsiębiorcę na dotkliwą karę nałożoną w drodze decyzji przez Prezesa UKE.
Łatwy i szybki telemarketing, wykonywany bez udzielonej wcześniej zgody, musi zostać zastąpiony przez inne zgodne z prawem sposoby pozyskiwania klientów. Znacznie ogranicza to możliwości przedsiębiorców w zdobywania nowych nabywców, a co za tym idzie zmusza firmy do poszukiwania nowych dróg, które pozwolą zdobyć nową klientelę.