Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”) postanowił wszcząć postępowanie wobec Netia Spółka Akcyjna (dalej: „Netia”) w sprawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 ustawy[1] o ochronie konkurencji i konsumentów.
Postępowanie wyjaśniające zostało wszczęte wskutek pisma konsumenta, informującym Prezesa Urzędu o praktyce Netii, która to polegała na wykonywaniu połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Netii, których dane pozyskane zostały od podmiotów trzecich, w celu marketingu bezpośredniego oferty Netii pomimo nieudzielenia przez tych konsumentów uprzedniej zgody. Prowadzona przez Netię działalność marketingowa według Prezesa Urzędu stanowiła naruszenie art. 172 ustawy[2] – Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którym zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (na przykład telefonu) i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Sprawa jest bardzo ciekawa i może mieć znaczenie dla wszystkich przedsiębiorców kontaktujących się w podobny sposób z potencjalnymi klientami.
Pozyskiwanie zgód poprzez rozmowy przychodzące
Netia działała poprzez zespoły wewnętrzne oraz zewnętrzne call center. Zgodnie ze stanowiskiem Netii zgody – w ramach tzw. „działań wewnętrznych” – były uzyskiwane w trakcie rozmowy przychodzącej lub z wykorzystaniem formularza znajdującego się na stronie www.netia.pl. Analiza nagrań rozmów telefonicznych[3] przeprowadzonych przez Netię budzi jednak wiele wątpliwości, bowiem w niektórych przypadkach w pierwszej kolejności przedstawiana była oferta a dopiero później następował etap zapytania o zgodę, a w niektórych przypadkach w ogóle nie pytano o zgodę na przedstawienie oferty. W uzasadnieniu postanowienia Prezes Urzędu wskazał także, że Netia otrzymywała wiele reklamacji, w których konsumenci skarżyli się na uciążliwość kontaktów ze strony Netii oraz na brak zgody. Ponadto, zgodnie z wykładnią art. 172 u.p.t udzielona zgoda wymaga jej uprzedniości. Oznacza to, że uzyskanie zgody powinno poprzedzać sam kontakt marketingowy, a nie następować w jego trakcie.
Kupno baz danych konsumentów
Drugim sposobem pozyskiwania zgód były tzw. „działania zewnętrzne”, polegające na nabywaniu baz danych od podmiotów trzecich. Netia przyznała jednak, że nie posiada wiedzy, w jaki sposób zgody te były pozyskiwane. Podała jednak przykładowy sposób pozyskiwania takich zgód na przykładzie strony www.graj-wygraj.pl, w której wyświetlały się komunikaty: „1. Zapoznałem się z regulaminem i chcę wziąć udział w programie www.graj-wygraj.pl (…) 4. Wyrażam zgodę na przetwarzanie danych przez Partnerów oraz przekazywanie moich danych podmiotom trzecim w celach marketingowych (…)”. Prezes Urzędu stanął na stanowisku, że zgody powinny charakteryzować się pewnym walorem konkretności, a przede wszystkim określać podmiot, na rzecz którego zgoda ma zostać udzielona. Netia wskazała, że „Gwarantowanie zgód wynikają z treści umowy łączącej Spółkę z danym kontrahentem”. Prezes Urzędu podniósł jednak, że postanowienia przeanalizowanych umów wcale nie zobowiązują partnerów do uzyskiwania takich zgód. Również w umowach zawieranych z zewnętrznymi call center, posługujących się podmioty własnymi bazami danych, nie określono obowiązku kierowania propozycji zawarcia umowy jedynie do osób, co do których podmioty te uzyskały zgodę przewidzianą w art. 172 u.p.t.. Prezes Urzędu wskazał także na pewną sprzeczność stanowisk Netii, bowiem z jednej strony wskazuje ona, że zgody zostały już uzyskane przez swoich Partnerów, a z drugiej strony próbuje je uzyskać dopiero w trakcie połączeń wychodzących do potencjalnych klientów.
Decyzja Prezesa Urzędu
Prezes Urzędu może wydać decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania. W decyzji tej Prezes Urzędu może określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów – w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia oświadczenia (w szczególności chodzi o przeprosiny) o treści i w formie określonej w decyzji – a także nakazać publikację decyzji w określonej w niej formie, na koszt przedsiębiorcy[4].
Kara pieniężna
Niezależnie od powyżej wymienionych obowiązków, Prezes Urzędu może nałożyć także karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary[5]. Biorąc pod uwagę kwartalne obroty Netii w roku 2017 (wynoszące średnio 100 mln złotych[6]) może być to naprawdę wysoka suma. W praktyce jednak przyjmuje się kryterium, jakim jest wielkość przychodu z działalności prowadzonej w „segmencie rynkowym”, w którym dopuszczono się stosowania praktyki ograniczającej konkurencji[7]. Ponadto Prezes Urzędu ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej musi uwzględnić okoliczności naruszenia przepisów ustawy – oraz ewentualne uprzednie naruszenia przepisów ustawy – a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia i działalności przedsiębiorcy[8]. Prezes Urzędu bierze pod uwagę także okoliczności łagodzące, którymi są m.in. zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu oraz współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Wyznacznikiem wielkości kary powinna być także konstytucyjna zasada proporcjonalności.
Podsumowanie
Mając na uwadze stanowisko Prezesa UOKIK zaprezentowane powyżej istnieje duże ryzyko, że Netia zostanie pociągnięta do odpowiedzialności za jej działania. W takim wypadku każdy przedsiębiorca powinien zweryfikować swoje działania mając na uwadze wytyczne Prezesa UOKiK – poczekajmy jednak jeszcze na końcowe rozstrzygnięcie w tej sprawie.
[1] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 nr 50 poz. 331) (dalej OKiK).
[2] Ustawa z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2004 nr 171 poz. 1800) (dalej: u.p.t.)
[3] Strony 6-9 postanowienia z dnia 29 września 2017 roku DOIK-610/17/KA.
[4] Art. 26 ustawy o OKiK.
[5] Art. 106 ust. 1 punkt 4 ustawy o OKiK.
[6] Link: https://www.bankier.pl/inwestowanie/profile/quote.html?symbol=NETIA.
[7] A. Stawicki (red.), E. Wardęga (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wolters Kluwer, 2016.
[8] Art. 111 ustawy o OKiK.