W rejestrze klauzul niedozwolonych prowadzonym przez Prezesa UOKiK pojawił się właśnie bardzo istotny wpis dotyczący wielu Sprzedawców Internetowych korzystających z tzw. programów opinii. W skrócie polega to na tym, że po dokonanym zakupie klient otrzymuje maila z firmy zewnętrznej z prośbą o wyrażenie opinii dotyczącej danego zamówienia.
W rejestrze klauzul niedozwolonych w dniu dzisiejszym pod numerem 5398 została opublikowana następująca klauzula niedozwolona:
„Klient dokonujący zakupu wyraża zgodę na przekazanie swojego adresu e-mail do Grupa Allegro sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz przetwarzanie przez sklep oraz Grupa Allegro sp. z o.o. swoich danych osobowych w celu wypełnienia ankiety z opinią o dokonanej transakcji w sklepie zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29.08.1997 r.”
Jest to zapis, który można spotkać w regulaminach bardzo wielu sklepów oraz serwisów internetowych. Dlatego też jeżeli posiadasz taki zapis w swoim regulaminie z ostrożności zalecamy jego usunięcie.
Dlaczego zapis został uznany za niedozwolony
Wpis został dokonany dopiero dzisiaj i nie mamy do niego jeszcze uzasadnienia Sądu (aktualizacja – w dalszej części artykułu znajdziesz już uzasadnienie SOKiK, które potwierdza naszą wcześniejszą argumentację).
Natomiast jeżeli mielibyśmy subiektywnie ocenić, czym mógł kierować się SOKiK uznając powyższy zapis za niedozwolony to prawdopodobnie powodem była forma oraz cel tego postanowienia:
1) forma – z reguły za niedozwolone uznawane są zapisy regulaminu, które przypisują konsumentowi złożenie oświadczenia woli lub wiedzy. Są to wszelkie zapisy, które zawierają w swojej treści: „klient wyraża zgodę…”, „klient oświadcza”, „klient zgadza się…”, „poprzez złożenie zamówienia klient akceptuje…” itd. Należy podkreślić, że wszelkie oświadczenia powinny być złożone w sposób wyraźny, nie można ich wpisać do regulaminu – w tym momencie klient nie ma możliwości aby swobodnie i wyraźnie złożyć dane oświadczenie.
2) cel – drugim powodem, dlaczego postanowienie mogłoby zostać uznane za niedozwolone jest cel stosowania tego zapisu. Wyrażenie opinii o zakupie wydaje się, że nie jest niezbędne do realizacji zamówienia. Ma charakter dodatkowy, bez którego zarówno kupujący, jak i sprzedający mogą wypełnić swoje zobowiązania wynikające z umowy sprzedaży. W tym wypadku zgoda klienta na – po pierwsze przetwarzanie jego danych w takim celu, a po drugie dodatkowo przekazanie jego danych (adres email) podmiotowi trzeciemu w stosunku do sprzedawcy, powinna mieć charakter fakultatywny. W skrócie – klient powinien mieć możliwość nie wyrażenia na to zgody. Wprowadzenie kwestionowanego zapisu do regulaminu powoduje, że klient zostaje pozbawiony takiej możliwości.
Powyższe rozważenia mają charakter subiektywny i sami z ciekawością czekamy na uzasadnienie ze strony SOKiK. Często w trakcie przeprowadzania audytów wskazywaliśmy klientów na nasze wątpliwości, o których piszemy powyżej. Jak się okazuje, nasze wątpliwości były uzasadnione.
Jak uniknąć klauzul niedozwolonych i bezpiecznie korzystać z programu opinii
Po usunięciu zapisu z regulaminu drugim pytaniem powinno być, w jaki sposób móc mimo wszystko korzystać z programów opinii – niosą przecież wiele korzyści zarówno sprzedawcom, jak i konsumentom.
Naszym zdaniem najlepszym rozwiązaniem w tym wypadku jest dodanie przy procedurze składania zamówienia dodatkowego fakultatywnego checkboxa, który umożliwi klientowi świadome i swobodne wyrażenie zgody na przekazanie jego adresu email w celu wystawienia opinii. Ważne! Klient powinien mieć możliwość niewyrażenia zgody, a sama zgoda powinna być udzielona aktywnie, tj. checkbox nie może być domyślnie zaznaczony.
Istotna jest również kwestia, czy sprzedawca posiada umowę powierzenia danych osobowych z podmiotem obsługującym moduł opinii w sklepie internetowym. Ma to znaczenie do ustalenia kto będzie w tym wypadku administratorem danych osobowych (w braku takiej umowy takim administratorem może być również sam podmiot obsługujący moduł opinii – co nie zwalnia jednak sprzedawcy z uzyskania odpowiedniej zgody na przekazanie danych do podmiotu zewnętrznego).
Wsparcie dla Sprzedawców Internetowych
Jeżeli nie czujesz się na siłach przy wprowadzeniu tej zmiany bądź masz inne wątpliwości dot. regulaminu napisz do nas bezpośrednio na kontakt@klauzuleniedozwolone.pl – w temacie wiadomości wpisz „Programy opinii„. W ciągu kilku godzin uzyskasz od nas pomoc, a dodatkowo bezpłatnie sprawdzimy Twój regulamin sklepu internetowego, czy nie zawiera klauzul niedozwolonych.
Aktualizacja – 6 listopada 2013 r. – uzasadnienie Sądu dotyczące zakwestionowanej klauzuli
Udało nam się uzyskać uzasadnienie SOKiK w powyższej sprawie. Potwierdza ono nasze wcześniejsze przypuszczenia, co do przyczyn uznania tego postanowienia za niedozwolone.
Poniżej zamieszczamy cały tekst uzasadnienia wyroku – warto się z nim zapoznać, gdyż SOKiK przybliża bardzo dokładnie instytucję kontroli abstrakcyjnej oraz uzasadnia, dlaczego uznał postanowienie za niedozwolone. Orzeczenie w tym momencie oznaczone jest jako nieprawomocne, co oznacza że pozwany może jeszcze złożyć apelację.
***
Sygn. akt XVII AmC 8336/12
UZASADNIENIE
Pozwem z dnia 2012-08-06 powód – J. P. – domagał się uznania za niedozwolone i zakazania wykorzystywania w obrocie z konsumentami postanowienia o treści:
„Klient dokonujący zakupu wyraża zgodę na przekazanie swojego adresu e-mail do (…) sp. z o.o. z siedzibą we W.oraz przetwarzanie przez sklep oraz (…) sp. z o.o. swoich danych osobowych w celu wypełnienia ankiety z opinią o dokonanej transakcji w sklepie zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29.08.1997 r.”
zawartego w pkt. 4.10 wzorca umowy zatytułowanego „Regulamin Sklepu Internetowego (…)”, którym posługuje się pozwany – S. J.– prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (…) S. J.. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów procesu.
W ocenie powoda wskazane postanowienie wzorca umowy stanowi niedozwoloną klauzulę, gdyż jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów. Wypełniałoby tym hipotezę art. 385[1] § 1 kc, zgodnie z którym niedozwolonymi są postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, nieuzgodnione z nim indywidualnie, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy – z wyłączeniem postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny.
Pozwany domagał się oddalenia powództwa i wniósł o zasądzenie kosztów procesu, względnie o nieobciążanie go kosztami procesu na zasadzie art. 102 kpc. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iż skarżona klauzula nie spełnia przesłanek abuzywności. Jest bowiem prawnie irrelewantna dla możliwości dochodzenia przez konsumenta swoich roszczeń względem pozwanego na wypadek niezgodności towaru z umową. Ponadto klauzula ta jest korzystna z punktu widzenia interesów konsumentów.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Pozwany prowadzi działalność gospodarczą polegającą m.in. na sprzedaży towarów przez Internet. W ramach tej działalności opracował i w dacie wniesienia pozwu posługiwał się w obrocie wzorcem umowy pt. „Regulamin Sklepu Internetowego (…)”, zawierającym zapis, do którego nawiązuje żądanie pozwu, tj.
” Klient dokonujący zakupu wyraża zgodę na przekazanie swojego adresu e-mail do (…) sp. z o.o. z siedzibą we W.oraz przetwarzanie przez sklep oraz (…) sp. z o.o. swoich danych osobowych w celu wypełnienia ankiety z opinią o dokonanej transakcji w sklepie zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29.08.1997 r.”.
Powyższy stan faktyczny był między stronami bezsporny. Pozwany nie zaprzeczył prawdziwości wzorca, ani treści kwestionowanego pozwem zapisu. Art. 230 kpc stanowi, że gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, sąd, mając na uwadze wyniki całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Za podstawę ustalenia stanu faktycznego Sąd przyjął zatem wzajemnie niekwestionowane twierdzenia stron kierując się zasadą wyrażoną w art. 230 kpc.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Powództwo zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań merytorycznych wyjaśnienia wymaga, że w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone Sąd dokonuje abstrakcyjnej oceny wzorca celem ustalenia, czy zawarte w nim klauzule mają charakter niedozwolonych postanowień umownych w rozumieniu art. 385[1] § 1 kc.Przechodząc do oceny postanowień wzorca pod kątem ich niedozwolonego charakteru, wskazać należy, co następuje. Stosownie do treści art. 385[1] §1 kc, aby dane postanowienie umowne mogło być uznane za niedozwolone, musi ono spełniać cztery przesłanki tj.: (I) postanowienie nie zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem, (II) ukształtowane przez postanowienie prawa i obowiązki konsumenta pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami, (III) powyższe prawa i obowiązki rażąco naruszają interesy konsumenta oraz (IV) postanowienie umowy nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron.
Omawiane postanowienie nie reguluje głównych świadczeń stron. Główne świadczenia pozwanego z tytułu zawartych umów polegają bowiem na przeniesieniu własności i wydaniu rzeczy, zaś konsumenta na zapłacie ceny za tą rzecz.
Przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia nie może w tej sprawie mieć znaczenia wobec abstrakcyjnego charakteru kontroli postanowienia wzorca umownego. Sąd nie bada w niniejszym postępowaniu konkretnych stosunków istniejących pomiędzy kontrahentami, ale wzorzec i treść hipotetycznych stosunków, jakie powstałyby pomiędzy pozwanym a potencjalnym konsumentem. Nie ma zatem znaczenia, czy jakaś konkretna umowa była między stronami negocjowana ani nawet czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany przy zawieraniu jakiejkolwiek konkretnej umowy. Kontrola ta ma bowiem charakter oceny ex ante i obejmuje wzorzec, nie zaś konkretną umowę. Istotny jest zatem fakt, że pozwany wprowadził oceniany wzorzec do obrotu poprzez wystąpienie z ofertą zawarcia umowy z wykorzystaniem go.
Dla zastosowania omawianego przepisu przesłanki II (sprzeczność z dobrymi obyczajami) i III (rażące naruszenie interesów konsumenta) muszą zachodzić równocześnie. Z reguły rażące naruszenie interesu konsumenta jest naruszeniem dobrych obyczajów, ale nie zawsze zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami rażąco narusza ten interes.
Poprzez dobre obyczaje rozumiemy pewien powtarzalny wzorzec zachowań, który jest aprobowany przez daną społeczność lub grupę. Są to pozaprawne normy postępowania, którymi przedsiębiorcy winni się kierować. Ich treści nie da się określić w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Wszystkie one podlegają zmianom w ślad za zmieniającymi się ideologiami politycznymi i społeczno – gospodarczymi oraz przewartościowaniami moralnymi. W szczególności zaś, dobre obyczaje to normy postępowania polecające nienadużywanie w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi ekonomicznej.
W niniejszej sprawie dobrym obyczajem jest, by przedsiębiorca nie wykorzystywał swej uprzywilejowanej pozycji kontraktowej, będącej rezultatem stosowania przez niego jednostronnie ustalonego wzorca umowy. Przedstawianie konsumentom do akceptacji warunków umowy zawierających zapisy, kształtujące ich prawa i obowiązki w sposób mniej korzystny niż wynika to z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, niewątpliwie przeczy powyższemu. Poprzez zastosowanie kwestionowanego zapisu konsument ma wyłączoną możliwość swobodnego podjęcia decyzji o wyrażeniu zgody na przetwarzanie swoich danych osobowych. Nie może zatem zyskać aprobaty praktyka stosowana przez przedsiębiorcę przewidująca taką możliwość.
W zakresie oceny stopnia naruszenia interesów konsumentów Sąd tutejszy podziela opinię Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyrok z dnia 2006-06-27, sygn. akt VI ACa 1505/05), że naruszenie interesów konsumenta, aby było rażące, musi być doniosłe czy też znaczące. Natomiast interesy konsumenta należy rozumieć szeroko, nie tylko jako interes ekonomiczny, ale też każdy inny, chociażby niewymierny. Zaliczyć tu można również dyskomfort konsumenta, spowodowany takimi okolicznościami jak strata czasu, naruszenie prywatności, niedogodności organizacyjne, wprowadzenie w błąd oraz inne uciążliwości, jakie mogłyby powstać na skutek wprowadzenia do zawartej umowy ocenianego postanowienia. Przy określaniu stopnia naruszenia interesów konsumenta należy stosować nie tylko kryteria obiektywne (np. wielkość poniesionych czy grożących strat), lecz również względy subiektywne związane bądź to z przedsiębiorcą (np. renomowana firma), bądź to z konsumentem (np. seniorzy, dzieci). Konieczne jest zbadanie, jaki jest zakres grożących potencjalnemu konsumentowi strat lub niedogodności.
Na gruncie przedmiotowej sprawy naruszenie interesu konsumenta wyraża się w tym, iż jego dobra osobiste, jakimi są dane osobowe mogą być wykorzystywane przez przedsiębiorcę, w tym udostępniane innym podmiotom, bez świadomej na to zgody uprawnionego. Przedsiębiorca wykorzystał zatem swoją uprzywilejowaną pozycję w stosunku umownym, formułując wzorzec, w którym niejako „przy okazji” zawarcia umowy uzyskuje od konsumenta nie tylko świadczenie ekwiwalentne za swoje świadczenie, ale także dodatkowo realizuje inny interes. Jest bowiem oczywiste, iż marketing usług przedsiębiorcy w realiach dzisiejszej gospodarki jest wymierną korzyścią.
Konieczne jest również ustalenie, jak wyglądałyby prawa i obowiązki konsumenta w sytuacji braku analizowanej klauzuli (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2007-03-19, sygn. akt III SK 21/06 oraz z dnia 2007-10-11, sygn. akt III SK 9/07). Jeżeli przepisy ogólne stawiają konsumenta w lepszej sytuacji niż postanowienia proponowanej umowy, to w zasadzie postanowienia te należy uznać za niedozwolone. Odstępstwo od tej zasady możliwe jest tylko, o ile zmiana jest uzasadniona specyfiką wzajemnych świadczeń lub jest kompensowana innymi postanowieniami wzorca.
Analizując postanowienie zawarte w pkt. 4.10 wzorca umowy wskazać należy, iż stanowi ono niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385[1] § 1 kc. Zakwestionowane postanowienie wymusza zgodę konsumenta na wykorzystywanie jego danych osobowych przez pozwanego i podmiot trzeci – (…) sp. z o.o. – nie tylko w celu realizacji umowy, ale także dla innych celów. Konsument pozbawiony jest możliwości swobodnego podjęcia decyzji w tej mierze, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza jego interes. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami są bowiem takie postanowienia wzorców umów, które wyłączają lub ograniczają znaczenie rzeczywistej woli konsumenta (Wojciech Popiołek Kodeks cywilny. Komentarz do art. 1-449 11 , Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2008). Ze względu na konstrukcję przedmiotowego zapisu, bez zgody na wykorzystanie danych osobowych również w celach marketingowych, konsument nie mógłby zawrzeć umowy. Charakter umowy zawartej z pozwanym ze swej natury wymagał bowiem podania danych osobowych choćby do wysyłki zakupionego przedmiotu, zaś wzorzec był sformułowany w taki sposób, że konsument nie miał możliwości odmowy wyrażenia zgody na przetwarzanie danych w celach marketingowych. Wobec powyższego zapis, iż podanie danych osobowych przez klientów jest dobrowolne miał w ocenie Sądu charakter wyłącznie iluzoryczny – owa dobrowolność była fikcyjna. Tymczasem treść art. 23 ustawy z dnia 1997-08-29 o ochronie danych osobowych wskazuje w jakim zakresie dopuszczalne jest przetwarzanie danych osobowych. Mając na względzie jego treść wskazać należy, iż zgoda na przetwarzanie danych osobowych w postaci oświadczenia woli musi zostać złożona świadomie, wyraźnie oraz co najważniejsze swobodnie. Ponadto zgoda na przetwarzanie danych osobowych nie może być zgodą blankietową tzn. taką która nie wskazuje konkretnego celu w jakim te dane osobowe mogą być przetwarzane. Takie stanowisko zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 2003-04-04 (sygn. akt II SA 2135/02) stwierdził, iż „zgoda na przetwarzanie danych musi być wyraźna”. Poprzez umieszczenie we wzorcu umownym oświadczenia o treści zakwestionowanej w pozwie, konsument nie miał szansy na swobodne udzielenie takiej zgody. Nie miał on możliwości wyrażenia sprzeciwu co do przetwarzania jego danych osobowych oraz danych o wierzytelnościach i zobowiązaniach uzyskanych w wyniku zawarcia umowy, albowiem zakwestionowana klauzula narzuca oświadczenie o tym, że zgodę taką wyraża. Nadto z zapisu objętego pozwem wynika, iż do przetwarzania w/w danych będzie uprawniony nie tylko pozwany, ale także inny podmiot.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 385[1] § 1 kc, Sąd uznał postanowienie wzorca umowy za niedozwolone, zaś na podstawie art. 479[42] § 1 kpc zakazał jego wykorzystywania w obrocie z udziałem konsumentów.
O publikacji prawomocnego wyroku w Monitorze Sądowym i Gospodarczym na koszt strony pozwanej zarządzono na podstawie art. 479[44] kpc.
O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 98 kpc, zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony.
Przyznane stronie koszty stanowią wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł – ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt. 2 w zw. z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2002 09 28 w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.
Mając na uwadze wynik sprawy, orzeczenie o nakazaniu pobrania od strony pozwanej opłaty od pozwu uzasadnia art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 2005 07 28 o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.
Sąd nie stwierdził podstaw do zastosowania art. 102 kpc, zgodnie z którym w wypadkach szczególnie uzasadnionych można zasądzić od strony przegrywającej tylko część kosztów albo nie obciążać jej w ogóle kosztami. Szczególne przypadki o których mowa mogą dotyczyć zarówno samego przebiegu procesu, jak i okoliczności pozostających poza postępowaniem, np. sytuacji majątkowej czy życiowej stron. W ocenie Sądu nie wystąpiły jednak żadne wyjątkowe okoliczności, które sugerowałyby odstąpienie od ogólnej reguły w zakresie rozliczania kosztów postępowania.
SSO Dariusz Dąbrowski
***